笔者曾经在某大型商超内购买到一双某知名品牌“NewBalance运动鞋”，回家才发现，本人购买的并非New Balance运动鞋，而是名为“New Belie**”运动鞋，其生产厂商为福建晋江某鞋服有限公司。笔者从网上搜索了一款美国New Balance运动鞋的图片，与笔者购买的实物运动鞋进行对比，如下图所示：

经过仔细辨认，笔者发现本人购买的New Belie**运动鞋，除了在外观上与流行的New Balance运动鞋相似外，在鞋后跟、鞋面处均有“New Belie**”的显著标识，其鞋盒也与笔者曾经购买过的一双New Balance运动鞋的鞋盒显著不同，如下图所示。

经笔者在中国国家知识产权局商标局，中国商标网上查询，涉案运动鞋的生产商福建晋江某鞋服有限公司（以下简称“晋江某公司”）已于2019年11月将鞋盒上的图形注册为商标，商标名称为“N”，分类为25-服装鞋帽，注册号为427255**。而New Balance **,Inc.（为作区分，以下简称“美国NB公司”）在1983年经国家商标局核准，在第25类（鞋）商品上注册了1751**号“N及图”商标、第1751**号“NB”商标、第1751**号“NewBalance”商标。

由此引发了笔者的思考，就笔者购买的运动鞋来说：

（1）是否存在侵犯商标权的侵权行为；

（2）是否存在侵犯外观专利权的行为，还是有其他侵权行为；

（3）对于消费者，抑或是New Balance运动鞋的生产者、销售者、甚至供应商来说，应当从哪方面出发进行维权？

一、是否构成商标侵权

我国商标保护的理论基础为混淆理论，即商标的功能在于区分商品（服务）的来源，通过商标，将商标权人提供的商品（服务）与其他人提供的相同或类似的商品（服务）区分开来，便于消费者认牌购货。

为防止混淆，我国《商标法》第13条、第30条以及第57条，在商标注册和商标侵权领域均作了规定。而国家知识产权局也在2020年6月15日发布了《商标侵权判断标准内容》（国知发保字〔2020〕23号），这是行政机关对商标的使用、同一种商品、类似商品、相同商标、近似商标、容易混淆、销售免责、权利冲突、中止适用、权利人辨认等内容进行的细化规定。

回到我们讨论的问题，涉案运动鞋是否侵权。在司法实践中，常见的商标侵权需要认定两商标是否相同或近似，而判断标准应以相关公众用一般注意力来判断，即对其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构是否相似，或者立体形状、颜色组合是否近似，易使相关公众对商品的来源误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系进行判断。

由此，笔者认为，晋江某公司与美国NB公司的商标有明显区别，在各要素组合的整体结构、形状等方面存在明显的差异，对相关公众也不会产生视觉上的相同或相近似的效果，从而产生误购误认，故，两者不符合近似之特征，不属于相同或相近似，晋江某公司不侵犯美国NB公司的商标专用权。

二、是否侵犯外观专利权

既然涉案运动鞋与美国NB公司的运动鞋相似度极高，那么能否认定侵犯其外观专利权呢？

我国《专利法》第23条对外观专利做了规定，要求现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别，即外观专利有一定新颖性，而且要未经申请过。国际上某些大品牌运动鞋，比如耐克，一双鞋上可能存在多项专利。对于涉案运动鞋可能侵犯的美国NB公司的运动鞋来说，还应当看被侵权的运动鞋是否申请了外观专利，如果申请了外观专利，则专利权人或专利的利害关系人可以提起外观专利的专利权侵权之诉，但目前笔者未检索到国家知识产权局专利局核准的美国NB公司运动鞋的外观专利。

三、是否构成不正当竞争

既然涉案运动鞋与美国NB公司的运动鞋相似度极高，如果未侵犯其商标权和外观专利权，那么能否认定晋江某公司存在不正当竞争呢？

我国《专利法》、《商标法》和《反不正当竞争法》均可以保护经营者的合法权益，维护市场秩序，但《专利法》和《商标法》保护的是专利和商标，多数情况下处理的是生产规模相对较小的侵权人与实力较强的专利权人或商标权人之间的关系，而《反不正当竞争法》打击的是不正当的竞争行为，《专利法》、《商标法》和《反不正当竞争法》是特别法和一般法的关系。

就本文探讨的问题来说，如果通过《反不正当竞争法》来保护，则需要认定单独的“N”构成特有装潢，能够起到商业标识的作用。涉案运动鞋和美国NB公司的运动鞋均在鞋两侧使用“N字母”标识，且字体、字号均高度相似，而笔者在购买时也正是看中了涉案运动鞋两侧的“N字母”，若其标识成其他字母，笔者便当然地不会购买。因此笔者认为，运动鞋两侧的“N字母”标识已经具有识别商品来源的功能，属于一种的特定位置的装潢。晋江某公司生产标有特定标识的“N”的运动鞋，属于《反不正当竞争法》第六条第一款的擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识的行为。

对于特定位置装潢能否得到保护，学术界存在争议：

一种观点认为，对特定位置装潢进行保护可能会产生对特定标识的垄断,阻碍其他竞争者使用该标识进行自由竞争，如果系争的装潢系很简单的、常用的字母、图案等,而这些装潢并非具有一般意义上的显著性,仅仅在某个特定的位置具有显著性,此时若给予保护,很有可能会限制其他竞争者的使用。其次,在我国商标法并未明确规定位置商标可以注册的情况下,对位置装潢进行保护可能会导致过度保护。在我国申请的商标,除了立体三维标志,只能是以文字、图形、字母、数字形式或以上述要素的组合形式表现出来的商标,并不存在以位置商标申请注册的可能性。因此如果反不正当竞争法将其作为特定装潢进行保护,势必导致法律体系的紊乱,使得反不正当竞争法的保护水平反而高于商标法。

另一种观点认为，对特定位置装潢给予保护可以有效地保护权利人的商业成果。对于已经在市场上具有较高知名度的商品装潢,如果因为经营者使用位置的原因而不予保护,无疑是对搭便车者违反公认的商业道德进行不正当竞争的变相鼓励。此外，知名商品装潢特有性的应考虑位置性。仅在特定位置取得显著性的装潢仍可以作为知名商品特有装潢受到保护，只不过此类装潢的保护范围仅限于已经取得显著性的特定位置。在商品的其他位置，竞争者仍可以自由使用该装潢。

此案中，笔者同意第二种观点，美国NB公司作为全球知名运动鞋生产企业，将其公司名称及注册商标中的第一个字母“N”作为标识在产品上突出使用，经过反复、长期宣传、使用，使得本来不具有固有或天然的区别性的“N”商业标识，因为继续使用等社会原因而产生了区别性，构成一种特定装潢，在消费者心中与特定厂家的特定产品联系起来，已具有了另外的标识特定商品的意义，成为一个具有显著特征的重要商业标识。晋江某公司作为从事运动鞋生产、销售的经营者，与美国NB公司属于同行业竞争者，对同行业情况应是知悉的，却仍然在其生产的同类商品的相同位置上使用与原告极度近似、视觉上基本无差别的“N图形”标识，其攀附原告商誉、制造市场混淆的主观恶意明显，客观上也足以导致消费者对商品来源产生混淆、误认，明显违背了诚实信用原则和公认的商业道德，构成不正当竞争，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

四、赔偿数额的确定

根据《反不正当竞争法》第二十条规定：“经营者违犯本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”

如果此案诉诸法院，要求晋江某公司停止侵权、赔偿损失，则请求人应当向法院提供有效证据证明其在被侵权期间因侵权所受到的具体损失或侵权人求质在侵权期间因侵权所获得的具体利益。但现实中多数情况下侵权人因侵权所获的利益和被侵权人的损失难以确定，因此法院可能会综合考虑各种因素，包括侵权起始时间、侵权规模、范围、侵权性质以及被告的注册资本、原告为制止侵权而支付的合理费用等因素，按照法定赔偿的方式酌情确定。

小结：

（1）注册商标专用权和外观专利权，均可以在中国国家知识产权局商标局，中国商标网上查询，常见的商标侵权和外观专利侵权需要认定两商标或两商品外观是否相同或近似，而判断标准应以相关公众用一般注意力来判断；

（2）《商标法》和《反不正当竞争法》是特别法和一般法的关系，在实践中首先应当考虑优先适用的问题，其次，从《商标法》角度无法保护权利人合法权益的情况下，可以考虑请求驰名商标保护，或通过《反不正当竞争法》来保护合法权益；

（3）在知识产权纠纷的维权过程中，需要在公证处的人员在场的情况下购买并封存侵权物品，若法院判令存在侵权行为，则涉案侵权物品的生产者、销售者成立共同侵权，其赔偿数额应当是被侵权期间因侵权所受到的具体损失或侵权人求质在侵权期间因侵权所获得的具体利益，若无法确定，则人民法院可能会综合考虑各种因素，按照法定赔偿的方式酌情确定；

（4）在代理类似案件的过程中，应当充分了解双方诉争商标或专利的注册情况，商标或专利的无效宣告在某些时候也是一条可行的解决路径。

参考案例：

（1）上海市黄浦区人民法院（2010）黄民三（知）初字第368号民事判决书；

（2）杭州市中级人民法院（2004）杭民三初字第395号民事判决书；

（3）北京市高级人民法院（2009）高民终字第2877号民事判决书。

编者注：本文章仅代表作者个人观点，仅供学习讨论，不妥之处望读者批评指正。

作者：孙鑫