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用人单位应当如何避免试用期内辞退员工的法律风险?
发布日期:2021年6月01日

实务中,很多用人单位认为只要劳动者在试用期内不符合录用标准,就可以辞退员工。但是在诉讼实务中,大量的判决表明如果用人单位在试用期内没有按照《劳动合同法》的规定辞退员工,可能会因违法解除劳动关系,而支付赔偿金。那么,在企业日常用工当中,用人单位应当如何避免试用期内辞退员工的法律风险呢?

一、《劳动合同法》对此是怎么规定的?

根据《劳动合同法》第二十一条的规定:“在试用期中,除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外,用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。”也就是说用人单位可以以过失性(《劳动合同法》三十九条)或者非过失性(《劳动合同法》第四十条)的理由解除劳动合同,但是都需要在解除劳动合同通知中明确解除事由,如果确实是因为员工工作能力达不到工作要求,要明确说明是因为在试用期内不符合录用标准辞退员工,否则法院可能会以用人单位违法解除劳动合同为由要求其支付赔偿金。

二、在试用期内用人单位解除劳动合同是否需要支付经济补偿金?

根据《劳动合同法》第四十六条的规定,以非过失性理由解除劳动合同需要支付经济补偿金,除非用人单位能够证明劳动者在试用期内具有不符合录用条件、违反用人单位规章制度等三十九条规定的过失性事由。需要说明的一点,用人单位对解除劳动合同的事由负举证责任,否则应承担举证不能的法律后果。

如果用人单位与劳动者解除劳动合同,需要支付经济补偿金时,应当根据《劳动合同法》第四十七条的规定,每满一年向劳动者支付一个月工资;六个月以上不满一年的,按一年计算,支付一个月工资;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资作为经济补偿金。

三、劳动者在试用期内不符合录用标准,用人单位履行什么样的程序才符合《劳动合同法》规定?

第一、用人单位在招聘录用时,应当向劳动者明确具体的录用条件,比如:学历证书、工作经历、资格证书、工作绩效等工作能力类;工作积极性、团队精神、办事效率等工作态度类;有无特殊疾病、精神病等严重影响工作的疾病等身体条件;无违法犯罪记录,有上一家单位的离职证明等法律因素类。第二、对录用条件进行公示,公示可以写在招聘广告中、应聘登记表中或者劳动合同当中。第三、有具体的考核行为,得出考核结果,用人单位一定在日常用工中保留好相应的证据,如考勤记录、同事反馈记录、客户投诉记录等。特别需要注意的是,用人单位的绩效考核务必要有详实完整的书面记录,且被考核员工对此进行签字确认,防止因为证据缺乏而导致败诉。通过以上环节证明劳动者不符合录用条件的,用人单位才可以解除劳动合同,而不是任由用人单位解释劳动者试用期是否符合录用条件。

要满足这一要求,用人单位必须规范自身的用工行为,健全自身的规章制度,否则,将面临很大的用工风险。如果用人单位在试用期期间不能证明劳动者不符合录用标准就解除劳动合同,用人单位应当按照《劳动合同法》第八十七条的规定给付赔偿金。

四、劳动者不符合录用条件,用人单位是否需要通知工会? 

根据《劳动合同法》第四十三条的规定:“用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的,工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见,并将处理结果书面通知工会”。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第四十七条规定:“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合《劳动合同法》第三十九条、第四十条规定,但未按照《劳动合同法》第四十三条规定事先通知工会,劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的,人民法院应予支持,但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”根据《劳动合同法》的规定,无论是否在试用期内,用人单位单方解除劳动合同都需要通知工会,但是在司法实践中,用人单位在试用期内辞退员工一般很少通知工会,且大部分法院也较少会因此判令用人单位承担不利责任。但值得注意的是,虽然大部分的法院对于工会告知程序审查不严,但是在江苏、上海等部分地区,地对于此问题的审查是较为严格的,可能会因此判令用人单位承担不利责任。因此,从规范用工而言,用人单位应该履行告知工会的程序,如果公司没有工会,宜事先通过EMS邮政快递的方式向当地总工会或产业工会征求意见,或者告知并听取职工代表的意见,避免解除劳动合同程序上的瑕疵,导致违法解除劳动合同从而支付赔偿金。

裁判案例

(一)陈遂泉与深圳市创智成科技股份有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书

案号:(2016)粤03民终字第19016号

本院认为部分:“劳动关系解除事实在2015年9月23日已经发生,创智成公司当时未告知解除事由,事后口头补充解除事由,不能产生溯及既往的效果。故应当认定创智成公司在单方作出解除劳动关系时并未告知陈遂泉解除事由。创智成公司没有提出解除的理由即作出单方解除的决定,应当视为无理由单方解除,该解除决定的作出并不符合法律的规定,因此根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第四十七条的规定,应当支付陈遂泉违法解除劳动合同的赔偿金”。

(二)江苏众信绿色管业科技有限公司与杨德斌劳动争议申请案

案号:(2014)苏审三民申字第168号

本院认为部分:“(一)关于经济补偿金的问题。双方虽然口头约定三个月试用期,但对试用期未约定考核标准,因此,众信公司以杨德斌在试用期内没有销售业绩,不符合录用标准为由,主张解除劳动关系且不应支付经济补偿金的理由不能成立”。

(三)格力(青岛)食品工业有限公司与张军刚追索劳动报酬纠纷再审民事判决书

案号:(2016)鲁民再31号

本院认为部分:“张军刚的行为虽违反了公司规章制度,但情节不严重,格力公司主张其是合法解除双方之间的劳动合同,理由不充分。根据劳动合同法第四十三条规定,用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会。仲裁中,张军刚对格力公司解除劳动合同未通知工会,故而程序违法。本案一审,格力公司才提交其向所在单位工会征求意见的函及工会的答复,但格力公司未提交两份书面材料形成于其解除合同之前的证据,亦未提交工会具体形成决议的参加人员、表决程序等证据,故原一审法院对该证据不予采信,并无不当”。